“法治”与威权政治——从历史与比较视野解构司法政治

邝健铭（新加坡李光耀公共政策学院硕士）   2021-5-8
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在新加坡，其威权“治理术”(governmentality)之重点，在于先建构国家发展论述，强调国家时刻面临生存危机，然后国家法律被赋予免去国家危难之责。政权努力令民众相信，于国家危难之下，保障自由并非首要工作。事实上，这也是近年新加坡与香港《防止网络假信息与网络操纵法》与《港区国安法》之制订与执行背后的重要政治意识形态。

（编按：本文为《“依法治国”的迷思—新加坡国家威权法治史》导论）

新加坡与香港同为前英帝国殖民地，至今仍然沿用英式普通法司法体系。近年对港口双城而言，何谓法治，司法与政治有何关系，一直备受争议。在新加坡，于二〇一六年通过、有关藐视法庭的《司法维护法案》，以及于二〇一九年年底推行的《防止网络假信息和网络操纵法案》(Protection from Online Falsehoods and Manipulation Act, POFMA)，乃至在香港于二〇二〇年中急就章施行的《港区国安法》，都是备受关注的案例。

在二〇〇五年，香港时任终审法院首席法官李国能曾于该法律年度开启典礼指，“法官并不在政治舞台上扮演任何角色”。至二〇二〇年年底，时任终审法院首席法官马道立亦发表声明，指“司法机构及其职能绝对不应被政治化”。

回顾这类司法菁英言论的原因，是为指出，这种见解不无误导之处。若不清楚这一点，便难以真正理解何谓法治，以及司法与政治有何关系。法律终究不是永恒不变的真理，而是反映各类政治哲学的载体。这个载体承载何种政治哲学思想，很大程度上取决于当地政体的特质。简而言之，法律本身就是国家政体建构之根基。

法学文献的问题意识

研究法律哲学的学术文献的分析起点，往往始于柏拉图(Plato)、亚里士多德(Aristotle)、霍布斯(Thomas Hobbes)、洛克(John Locke)、边沁(Jeremy Bentham)、康德(Immanuel Kant)乃至近代屋索特(Michael Joseph Oakeshott)等西方哲人的政治思想，原因是法律的存在意义，往往与人性有何本质与为何需要国家这两大问题有关。从这个角度看，法学分析其实是社会学、政治学等社会科学跨域分析。

于文献里，围绕法律的争议可概分为至少六类：第一，彰显道德价值观，是否法律的主要功能？第二，法律的重心，在于保护权益，还是施行惩罚与规训？第三，法律之制订与施行，应以国家意旨还是人民意志为本位？国家与社会间的法律争议应如何化解？第四，社会时刻变化，世情复杂，新权利观与新利益纷起，法律如何能够持续发挥稳定社会的功能？第五，法律应如何被诠释？应以过去历史与案例为要，还是以纸上条文为纲？第六，能够立法与执法的国家，应如何受制约？

如上文所提，法律呈现何种政治哲学观，取决于当地国家政体的政治特质。可以说，有怎样的国，便有怎样的“法治”。在上述争议之中，学者都同意的一点，是法律为构建国家的元件。于二〇〇〇年代初出版的论文合集 The Rule of Law: History, Theory and Criticism 里，义大利法学家祖卢(Danilo Zolo)如此定义“法治”—“法治”为欧洲现代国家树立抱持某种价值取向的制度框架，其存在意义是分配国家政治权力，确保司法体系能够保障各种公民与政治权利，进而防止国家不按章法滥用权力。

德英美三国“法治”案例

祖卢的“法治”定义的可取之处，在于它能直白指出，法律是政治重要一环，由此角度看，认为司法体系能够与政治绝缘，只属一厢情愿。但其定义也有不足之处。纵览德国、英国乃至美国当代国家案例，“法治”不一定会以保障权利为唯一目标。

在近代德国，法学家主张“法治国”(Rechtsstaat)概念。于这种概念之下，法国大革命式的“主权在民”(popular sovereignty)思想并没有受重视。这种“法治”观的国家主义色彩颇为浓厚，按照这种观点，法律之制订与施行应以国家意旨为纲，民众的“反抗权”则应当受压。

英国与德国的“法治”观截然不同。戴雪(Albert Venn Dicey)是英国成功普及“法治”观的法学者，他的“法治”观，以民众而非国家为本位，颇为重视民众所享之自由。出版于一八八五年的 Introduction to the Study of the Law of the Constitution，是戴雪享负盛名之作。他认为，“法治”定义有三：第一，法律面前，人人平等，权贵同受此限；第二，议会享有立法权，对此法院需予以尊重。在审案之时，法院亦需以先例为判决基础；第三，个人权利需受保障。

作为前英帝国殖民地美国，其司法体制精神深受英国“法治”观影响，但美国实践法治的政治方式，却明显有别于英国。于美国立国初期，美国形同邦联，其最高法院地位显然不及各州法院。美国的建国轨迹，也在侧重主权在民以及集权以巩固联邦中央政府权力这两条路线间徘徊。第四任首席法官、政治家与律师马歇尔(John Marshall)是提升美国最高法院地位的灵魂人物，马歇尔为最高法院任期最长的首席法官。在其任内，马歇尔较倾向支持联邦中央政府集权的国家建构路线，他巧妙利用司法复核(judicial review)程序，增强最高法院诠释国家宪法的权力，美国国会的立法影响力因而受削弱，各州法院也因而逐渐需要从属于美国最高法院。相对而言，英国维护宪政，较倚重于历史案例与传统，而非诉诸于国家机关的集权力量。

事实上，美国爆发革命，最终脱离英帝国统治，建国独立，也源于司法争议，这场司法争议最终演变成改变治权与政治秩序的身份政治。英国国会通过法案，令英国在殖民地的税收权得以扩展，英属北美各殖民地议会为此感到不满，有关殖民地管治事务立法权的司法争议随即在英国与殖民地间爆发。英国有观点认为，殖民地立法事务当由英国全权控制，这属于英帝国的主权事务，立法权力不能分割，殖民地舆论对此不以为然。在争议之中，英国内部有人认为，如非得到受管治者同意，英国治权最终无法实现。甚至有种观点认为，从殖民地角度看，英国对立法与执法的理解，显然为对抗英国政府意旨提供了合法理据。学者格林(Jack P. Greene)曾在其著作 The Constitutional Origins of the American Revolution 详细梳理这段历史。

“法治”与威权政治

至此，我们应当明了，法律与政治环环相扣，这其实也是新加坡法学者拉贾(Jothie Rajah)书写《“依法治国”的迷思—新加坡国家威权法治史》的要旨。原书原题为 Authoritarian Rule of Law: Legislation, Discourse and Legitimacy in Singapore，由英国剑桥大学出版社出版。作者拉贾是新加坡人，且亦是新加坡内政部部长尚穆根(K. Shanmugam)的前妻。她书写《“依法治国”的迷思》的主要目的，是分析“法治”如何能成巩固威权政治的工具。拉贾特地为《“依法治国”的迷思》繁体中文版书写长篇新序，解构新加坡《防止网络假信息和网络操纵法案》与香港《港区国安法》背后的威权政治与意识形态。

拉贾引用法国政治学大家傅柯(Michel Foucault)的观点，进一步阐述法律与政治的关系。第二章是《“依法治国”的迷思》相当重要的一章，这一章内容可归为三点：

第一，政权建构国家发展论述，以建立政治秩序，分配权力；

第二，法律既源于这套国家发展论述，亦能将之普及，为其赋予正当与认受性；

第三，在新加坡，其威权“治理术”(governmentality)之重点，在于先建构国家发展论述，强调国家时刻面临生存危机，然后国家法律被赋予免去国家危难之责。政权努力令民众相信，于国家危难之下，保障自由并非首要工作。事实上，这也是近年新加坡与香港《防止网络假信息与网络操纵法》与《港区国安法》之制订与执行背后的重要政治意识形态。

作者明言，她希望能够在书中阐释“新加坡‘法律’如何被建构，像所有具批判性社会科学分析一样，帮助人们了解‘法律’是什么，如何形成，有何形态，进而使人们能够以‘法律’为基础，创造和重塑生活”。（详见第八章）

从广义角度看，“法治”有不同的形态与政经意涵。美国法学者塔马纳哈(Brian Tamanaha)曾在其著作 On the Rule of Law: History, Politics, Theory 如此归纳“法治”的不同面向（见下表）。按照此表，在当下新加坡与国安法时代的香港，“法治”以“依法治国”之姿示人，其实质“法治”精神薄弱，法律作为政权工具的政治色彩相当浓厚。此表亦能解释，何以以色列法学家拉兹(Joseph Raz)曾在其论文“The Rule of Law and its Virtue”指出，法律可在不违反“法治”的情况下，成为奴役民众的枷锁。(“The law may… institute slavery without violating the rule of law.”)

同样由英国剑桥大学出版社出版的论文集 Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Regimes 更细致指出，世界各地威权政体如何将司法与政治混为一体。书中提出“政治司法化”(judicialization of politics)之概念，以实例解释法律如何沦为工具，威权政治如何因而开花结果。具体而言，实现“政治司法化”的方法有四：第一，以制度力量，促使司法机关“自律”；第二，促使司法机关内部分裂；第三，削弱法官自由裁决的空间与影响力；第四，阻止公民社会以司法途径争取权益乃至公义。

《“依法治国”的迷思—新加坡国家威权法治史》作者拉贾乃至为本书书写推荐序的香港法学者王慧麟都不约而同指出，新加坡的“法治”模式值得研究的原因之一，是在独立建国后，新加坡如何利用英殖遗产，实现“政治司法化”。不过，回顾英殖管治史，也会更见法律与政治之关系。

香港《公安条例》背后的司法政治

香港横跨英殖时代与中国特区时代的《公安条例》便是一例。条例立于一九六七年，与当时受中国大陆文化大革命影响、在街头布置炸弹的香港左派“六七暴动”有关。在香港主权移交前夕的一九九五年，港英政府修订《公安条例》，放宽针对公众游行的规限—公众只需在限定时间内，知会警务处处长，而毋需向处长申请牌照。处长需有合理并且基于公众安全的理由，才可禁止游行；任何人皆可通过既定程序投诉处长决定。

一九九五年《公安条例》之修订，是为配合一九九一年通过的《香港人权法案条例》。但在九七年二月，中国人大常委会决议称，一九九五年《公安条例》的“重大修订”将不会自动成为香港特区的法律，结果特区时代的《公安条例》重新收紧规限，自此公众在社会游行与集会之前需得到警务处处长签发的“不反对公众游行通知”。处长审批的准则，不再只限于公众安全事宜，“维护国家安全”也成为重要的考量条件。

香港法律学者王慧麟所写的论文“Social Control and Political Order-Decolonisation and the Use of Emergency Regulations”，为《公安条例》的前世今生提供了重要的脉络分析。按照王慧麟的分析，港英与特区时代监控社会的法例之制订与应用，不能同日而语。

港英时代紧急法令的制订与执行，受宗主国、奉行议会民主制的英国制约，香港社会自由程度尚在政治议程之中；在特区时代，强调国家安全、实行单一国家制(unitary state)的威权政体中国，却成为香港监控社会法规日紧的重要推因。

港英时代紧急法令的源起，可追溯至一九二零年代香港海员大罢工事件。但当时处理殖民地事务、后来成为英国首相的丘吉尔(Winston Churchill)便已担心紧急法令会令殖民地总督权力过大，并且嘱令殖民地政府要小心应用法令。

至一九五零至六零年代，英国殖民地部与外交及联邦事务部因受到如 JUSTICE 一类的压力团体批评，不时关注香港的紧急法令是否被滥用与政府权力是否过大，香港也因而需要不时向伦敦汇报法令执行状况与修订法规。

按二零一七“香港前途研究计划”揭露的英国档案，即使在“六七暴动”期间，鹰派港督戴麟趾(Sir David Trench)以法令压制左派人士、有制造“政治犯”之嫌，但他并没有得到伦敦一面倒支持。当时伦敦向港府施压，要求港府尽快释放参与暴动的囚犯，并且强硬提醒戴麟趾应该保持克制。事实上，“六七暴动”之后不久，戴麟趾便已开始接受“监犯徒刑审查委员会”建议，减轻部分左派囚犯刑期。

香港主权移交后，香港与中国之间屡现“三权分立”与“三权合作”司法观点矛盾，近年在中国政治压力下，屡有香港司法界菁英哀号“法治已死”，管治氛围可谓反差极大。

研究香港英治的学者吴德荣教授曾在拙著《港英时代：英国殖民管治术》推荐序提出一个很有意思的问题：“如果中国恢复对香港行使主权只是将宗主国由英国换成中国，换一面旗帜，然后马照跑、舞照跳，那会否只是将香港由英属殖民地变为中属殖民地？若今天的香港延续了回归前的殖民性，那么特区的认受性是建立在什么基础上？”这也是思考中国香港特区时代法律与政治关系很好的一个引子。

结语

“法治”的形态与意涵复杂，“守法”不足以概括其意。事实上，香港中学通识教科书早已写得清楚：“守法并不等同于维持法治：一些法律可能与法治精神的基本原则产生冲突，因此遵守法律以外，还要对现行的法律制度、执法机关做出监察、检讨，并主动提出修正，使之符合法治精神的真义。”人的一生，终究不能摆脱政治，法律作为政治之物，便不能不细察。

《“依法治国”的迷思——新加坡国家威权法治史》由台湾季风带文化出版，将于香港序言书室、一拳书馆、阅读时代、蜂鸟书屋、诚品书店有售。新加坡草根书室亦有销售。

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